Sección 5 de la Ley FTC, Prácticas desleales o engañosas

Los avances en la tecnología bancaria y en la estructura de la organización de los préstamos desde la aprobación de la Ley Gramm-Leach-Bliley han permitido a las empresas y compañías de los últimos 20 años vender y comercializar productos y servicios financieros a los consumidores de formas complejas que no se habían visto antes. Como tal, la Comisión Federal de Comercio aprobó la Ley de la Comisión Federal de Comercio en 2004, cuya Sección 5 trata específicamente de las prácticas desleales, engañosas o ilegales en relación con el comercio. En relación con la Sección 5 de la Ley de la Comisión Federal de Comercio, la Federal Deposit Insurance Corporation o FDIC (Corporación Federal de Seguros de Depósitos) y el Federal Reserve System o FRB (Sistema de la Reserva Federal) publicaron directrices adicionales relativas a los actos o prácticas desleales o engañosos o UDAP. Tras la publicación de estas directrices, la FTC publicó los siguientes procedimientos de examen relativos a las prácticas desleales o engañosas:

• Normas que pueden utilizarse para evaluar si un acto o práctica comercial se considera desleal o engañoso.
• La interacción entre la Ley de la FTC y otras leyes aplicables de protección de los consumidores, como la Ley Gramm-Leach-Bliley.
• Procedimientos de examen para determinar el cumplimiento de conformidad con las normas de la FTC, incluidos los procedimientos de evaluación de riesgos que deben seguirse para determinar si se justifica la comprobación de transacciones.
• Mejores prácticas para documentar un caso de infracción de la Ley de la FTC.
• Medidas correctivas que deben considerarse en caso de infracción del artículo 5 de la Ley de la Comisión Federal de Comercio.
• Listas de otros recursos relacionados con actos o prácticas comerciales desleales o engañosas.

¿Cuáles son las normas para determinar si una práctica comercial es desleal o engañosa?

La norma jurídica para determinar lo que se considera engañoso es independiente de la norma jurídica para la deslealtad, a pesar de que ambos términos se utilizan a menudo indistintamente en los reglamentos y directrices de la FTC. Dependiendo de los hechos y circunstancias de un caso concreto, un acto puede considerarse engañoso, desleal, ambas cosas o ninguna de ellas. Para determinar si una práctica comercial es desleal o no, la FDIC considera si dicha práctica “causa o puede causar un perjuicio sustancial a los consumidores que no pueda ser razonablemente evitado por los propios consumidores y que no se vea compensado por beneficios compensatorios para los consumidores o para la competencia”. Así, la FDIC establece los tres elementos siguientes para determinar si una práctica comercial se considera desleal:

• En el contexto de la Sección 5 de la Ley de la Comisión Federal de Comercio, por “perjuicio sustancial” se entiende tanto el daño monetario como el daño a la reputación. Cualquier acto o práctica empresarial que cause un pequeño perjuicio a un gran número de consumidores estadounidenses puede considerarse que ha causado un perjuicio sustancial a dichos consumidores. Un perjuicio también puede considerarse sustancial si plantea un riesgo significativo en términos de daño concreto. Por el contrario, los perjuicios triviales u otras formas de perjuicio meramente especulativas suelen considerarse ineficaces para constituir un perjuicio sustancial para los consumidores, mientras que las formas más subjetivas de perjuicio, como el impacto emocional, tampoco suelen justificar que una práctica comercial se considere desleal.
• Los consumidores no deben poder evitar razonablemente el perjuicio en relación con la práctica comercial – Un acto o práctica no se considera desleal si los consumidores pueden evitar razonablemente el perjuicio al incurrir en tales prácticas. Los consumidores no pueden evitar razonablemente el perjuicio derivado de un acto o práctica si interfiere en su capacidad de tomar decisiones efectivas en relación con la práctica comercial, o de tomar medidas para evitar el perjuicio. Esto puede ocurrir si la información material pertinente sobre un servicio o producto, como el precio, se modifica u oculta hasta después de que el consumidor se haya comprometido a comprar dicho servicio o producto, de modo que el consumidor no pueda evitar razonablemente el perjuicio. También puede darse cuando las pruebas revelan que la información facilitada por una empresa no explica eficazmente a los consumidores un acto o una práctica comercial concretos. Una práctica también puede ser desleal en los casos en que los consumidores se vean sometidos a una influencia indebida o se vean obligados de otro modo a adquirir productos o servicios no deseados debido a la influencia de dicha práctica.
• Para que una práctica comercial se considere desleal, el acto o práctica también debe ser perjudicial en sus efectos netos, lo que significa que el perjuicio no debe ser compensado por ningún beneficio competitivo o para el consumidor que también pueda ser producido por el acto o práctica comercial. Por ejemplo, la compensación de beneficios competitivos o para el consumidor puede incluir una mayor disponibilidad de servicios o productos, así como precios reducidos. Además, para determinar si un acto o práctica empresarial se considera desleal, también se tienen en cuenta los costes en que se pueda incurrir como consecuencia de los remedios o medidas para evitar el perjuicio a los consumidores.

Alternativamente, la FDIC también utiliza un proceso de tres pasos para determinar si una práctica, representación u omisión comercial se considera engañosa. La FDIC realiza esta determinación basándose en los siguientes pasos:

• Debe existir una representación, omisión o práctica que induzca o pueda inducir a error al consumidor – Un acto o práctica comercial puede considerarse engañoso si dicha práctica, representación u omisión induce o puede inducir a error a los consumidores estadounidenses. Para ello, las prácticas engañosas no se limitan únicamente a situaciones en las que el consumidor ya ha sido engañado. Entre los actos o prácticas comerciales que pueden inducir a error se incluyen las afirmaciones engañosas sobre precios o costes, el uso de tácticas o técnicas de “señuelo y cambio”, la oferta a los consumidores de un producto o servicio que en realidad no existe o no está disponible, la omisión de limitaciones o condiciones materiales en una oferta relacionada con la venta de un producto o servicio, la venta de un producto no apto para los fines para los que se vende y la no prestación de los servicios prometidos en relación con un producto o servicio.
• El acto o práctica debe considerarse desde la perspectiva del consumidor razonable – Para determinar si un acto o práctica empresarial es engañoso, la interpretación de la reacción de un consumidor ante la representación, omisión o práctica debe ser razonable en las circunstancias en que se realizó dicha representación, omisión o práctica. Como tal, que un acto o práctica empresarial sea engañoso depende de cómo interpretaría un miembro razonable del público destinatario el material de marketing relacionado con dichos actos o prácticas empresariales. Por ejemplo, cuando las representaciones o prácticas comerciales se dirigen a un público específico, como las personas mayores, la comunicación se revisa desde el punto de vista de un miembro razonable de ese grupo destinatario concreto. Si una representación transmite dos o más significados a consumidores razonables y uno de los significados es engañoso, la representación puede considerarse engañosa.
• Las prácticas, declaraciones u omisiones de las empresas deben ser sustanciales – Se considera que las declaraciones, omisiones o prácticas de una empresa son sustanciales si es probable que tengan algún efecto sobre la decisión de un consumidor de comprar o utilizar un producto o servicio concreto. En general, se considera sustancial la información sobre costes, beneficios o restricciones en el uso o disponibilidad de un producto o servicio específico. Cuando se hacen afirmaciones expresas en relación con un servicio o producto financiero concreto, también se presumirá que tales afirmaciones son materiales. Por el contrario, aunque la intención de engañar no es un elemento necesario cuando se pretende demostrar que un acto o práctica comercial es engañoso, la materialidad de una alegación implícita se presumirá si puede demostrarse que la entidad pretendía que el consumidor extrajera determinadas conclusiones basándose en la alegación.

¿Cuáles son las sanciones por infringir el artículo 5 de la Ley FTC?

A partir de 2021, el Tribunal Supremo ha decidido que la FTC ya no puede solicitar sanciones pecuniarias en relación con las infracciones del artículo 5 de la Ley FTC. A título comparativo, las multas y sanciones de la FTC relacionadas con la Sección 5 de la Ley de la FTC han supuesto 11.200 millones de dólares en ayudas devueltas a los consumidores estadounidenses sólo en los últimos 5 años. Sin embargo, la FTC todavía puede recurrir a los siguientes mecanismos en relación con las infracciones del artículo 5 de la Ley FTC:

• Recurrir al artículo 13(b) de la Ley FTC- El artículo 13(b) permite a la FTC obtener mandamientos judiciales relacionados con la aplicación del artículo 5 de la Ley FTC. El artículo 13(b) de la Ley FTC establece que la FTC tiene la capacidad de imponer medidas cautelares tanto a particulares como a instituciones financieras si la FTC “tiene razones para creer que una persona, sociedad o corporación está violando, o está a punto de violar, cualquier disposición de la ley aplicada por la
• Comisión Federal de Comercio… en los casos apropiados, la Comisión puede solicitar, y después de la prueba adecuada, el tribunal puede emitir, una orden judicial permanente”.
• Recaudar multas y sanciones monetarias a través del artículo 19 de la Ley FTC- El artículo 19 de la Ley FTC obliga a la FTC a emprender acciones contra cualquier parte aplicable en un plazo de 3 años, y sólo se aplica en los casos en que “un hombre razonable hubiera sabido, dadas las circunstancias, que era deshonesto o fraudulento.”
• Recaudación de sanciones civiles – La FTC aún puede recaudar sanciones civiles de las partes y entidades que se considere que han infringido el artículo 5 de la Ley FTC. Estas sanciones pueden alcanzar los 43.792 dólares por infracción en los casos en que “el demandado infrinja una orden o viole a sabiendas una norma existente”.
• Buscar acuerdos monetarios al negociar órdenes de consentimiento- Aunque la FTC todavía tiene la capacidad de buscar acuerdos monetarios en el contexto de la negociación de órdenes de consentimiento, las recientes decisiones tomadas por el Tribunal Supremo han reducido en gran medida la capacidad de la FTC para completar con éxito tales acciones.

El artículo 5 de la Ley de la FTC fue concebido para disuadir las prácticas comerciales desleales o engañosas por parte de empresas y particulares en el comercio y las relaciones financieras con los consumidores estadounidenses. Aunque históricamente esto se ha llevado a cabo mediante el uso de fuertes multas y sanciones económicas, los recientes cambios impuestos a la FTC por parte del Tribunal Supremo han acabado con muchos de estos castigos. Como resultado, la FTC tendrá que desarrollar y establecer nuevos medios para frustrar a las empresas y particulares que pretendan aprovecharse de los consumidores estadounidenses. No obstante, el artículo 5 de la Ley de la FTC sigue ofreciendo a los consumidores estadounidenses un mínimo de protección en sus transacciones financieras.