El Tribunal FISA y sus secretos, Derecho gubernamental

El Tribunal de Vigilancia de Inteligencia Exterior de Estados Unidos, también conocido como FISC o Tribunal FISA, se creó en virtud de la Ley de Vigilancia de Inteligencia Exterior de 1978. El tribunal se creó para supervisar y gestionar las solicitudes de órdenes de vigilancia en suelo extranjero, contra espías o agentes extranjeros situados dentro de Estados Unidos. El tribunal es solicitado por las fuerzas de seguridad federales y las agencias de inteligencia de EE.UU. para obtener acceso legal a datos privados de las personas a las que están investigando.

Inicialmente, el tribunal estuvo situado en la sexta planta del edificio Robert F. Kennedy del Departamento de Justicia, de 1978 a 2009. En 2009, el tribunal se trasladó al E. Barrett Prettyman United States Courthouse en Washington, DC. El tribunal y el gobierno funcionan gracias al dinero de los impuestos de los ciudadanos estadounidenses, que esperan que el tribunal y las autoridades protejan sus derechos civiles, su anonimato y su humanidad como residentes privados de Estados Unidos.

Sin embargo, en 2013, el tribunal emitió una orden ultrasecreta. La orden exigía a la filial de Verizon un registro diario de todas las llamadas de ciudadanos particulares en Estados Unidos. Esta orden incluía las llamadas domésticas ordinarias realizadas por residentes. Todos los registros fueron remitidos a la NSA. Sabiendo que se cruzaron líneas dentro de un tribunal secreto para espiar a todos los estadounidenses, ¿qué opina ahora de la Ley Patriota? ¿Se hizo para mantenernos más seguros o para manipular una situación para documentar, crear bases de datos, registrar y violar los derechos civiles y los datos privados de los estadounidenses?

Órdenes FISA

Antes de que alguien pueda espiar nuestras conversaciones telefónicas o incluso a quienes puedan ser actores criminales que representen a países extranjeros, debe emitirse una orden judicial. Las escuchas telefónicas son un delito federal que aplica el FBI o la Fiscalía General. Es un delito federal pinchar o utilizar una máquina para grabar las comunicaciones de otros a menos que el tribunal conceda el permiso. Cada orden judicial emitida requiere que se presente una solicitud ante un juez individual. En circunstancias excepcionales, el tribunal permite a terceros solicitar un exhorto como amicus curiae. Esto significa literalmente “amigo del tribunal”.

La otra forma de emitir una orden es en caso de emergencia. Si el Fiscal General determina que existe una emergencia, puede emitir una orden de vigilancia electrónica de emergencia sin pasar por el tribunal. En un plazo de siete días, el Fiscal General debe obtener la aprobación del tribunal.

Es ilegal que un representante vuelva a solicitar la misma orden de vigilancia electrónica ante un juez distinto si ya se le ha denegado anteriormente. Sin embargo, existe el derecho de apelar a través del Tribunal de Revisión de Vigilancia de Inteligencia Extranjera de Estados Unidos.

Por lo general, cuando se presenta una solicitud ante el tribunal, se concede. Es esporádico que una orden FISA sea rechazada por el tribunal. De 1979 a 2004, durante más de 25 años, se presentaron ante el tribunal 18.746 solicitudes. Sólo cuatro fueron rechazadas. Estas cuatro solicitudes una vez que recurrieron su caso ante el FISC de Revisión de EE.UU., el tribunal concedió parcialmente las cuatro propuestas. Los datos muestran un 0,03% del total de solicitudes que son rechazadas alguna vez por el tribunal.

Secretos y confidencias

A lo largo del tiempo, ha habido acusaciones de secretismo y confidencialidad particular por parte del tribunal. Debido a la naturaleza del tribunal, por razones de seguridad nacional y otras razones importantes, las audiencias del tribunal están cerradas al público. En este momento, cuando se reúne el Tribunal FISA, nadie fuera de los asistentes requeridos sabe qué zona del Palacio de Justicia E. Barrett Prettyman están utilizando. ¿Ayuda o perjudica este secretismo a nuestra nación? Se puede argumentar que la recogida secreta de datos sobre espías extranjeros en suelo estadounidense se hace por la mejora y la seguridad de nuestro país. Sin embargo, ¿cómo puede seguir siendo ese el argumento cuando los ciudadanos de a pie se vuelven contra el secretismo y la recopilación de datos?

Varias cosas han salido a la luz en los últimos veinte años. El fiscal general John Ashcroft fue refutado en mayo de 2002. El tribunal emitió un dictamen en el que afirmaba que el FBI y el Departamento de Justicia habían presentado alegaciones falsas al tribunal. Los funcionarios del tribunal llegaron a decir que “suministraron deliberadamente información errónea al tribunal” en al menos 75 solicitudes de vigilancia. El director del FBI, Louis J. Freeh, firmó personalmente una de las solicitudes. En 2003, el tribunal empezó a exigir modificaciones y pruebas más estrictas en las solicitudes.

El New York Times conmocionó a los estadounidenses con su artículo de diciembre de 2005. Informaba de que el gobierno de Bush había estado llevando a cabo una vigilancia masiva contra ciudadanos estadounidenses. No había obtenido la aprobación específica del tribunal FISA para las escuchas telefónicas en estos casos desde principios de 2002. Las escuchas telefónicas realizadas por cualquier ciudadano sin pasar por los canales adecuados son un delito federal, incluso para el cargo más alto del país. Tras hacerse pública la información, el juez James Robertson dimitió en señal de protesta cuatro días después.

El juez James Robertson fue aún más lejos al expresar su indignación. En 2013, cuando Edward Snowden filtró al público la información sobre el alcance de las escuchas telefónicas, el juez Robertson criticó la ampliación de la vigilancia de los ciudadanos autorizada por el tribunal. También señaló y expresó su gran preocupación por el hecho de que se permitiera al tribunal crear un corpus legislativo secreto. El gobierno había presionado para eludir las normas del tribunal antes de 2003, cuando el tribunal empezó a exigir más modificaciones de las solicitudes de órdenes judiciales.

¿Son ya estos secretos de recopilación de datos entre ciudadanos estadounidenses motivo suficiente de preocupación? Mucho más, ‘Nosotros el Pueblo’ no sabemos lo que el tribunal está haciendo con sus bases de datos secretas. En 2011, el gobierno de Obama obtuvo el permiso del tribunal para anular todas las restricciones impuestas al uso por parte de la NSA de las llamadas telefónicas y correos electrónicos interceptados. Tras esta asombrosa medida de la administración para controlar aún más los datos de los ciudadanos estadounidenses, ahora permite a la NSA y a otras agencias federales buscar deliberadamente archivos de comunicaciones de ciudadanos estadounidenses en sus enormes bases de datos.

No ha sido sólo el más alto cargo del país, el Presidente, quien ha autorizado el espionaje de residentes sin motivo. En 2008, el Congreso autorizó la sección 702 de la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera para avalar las búsquedas que se realizan en sus bases de datos. Sin embargo, la ley establece que el objetivo debe ser un extranjero que se cree que está fuera de Estados Unidos, y el tribunal debe aprobar los procedimientos de vigilancia durante un año cada vez. Esto puede sonar como si fuera en el mejor interés de la Seguridad Nacional, pero ¿lo es?

La Sección 702, una vez promulgada, significa que ya no es necesaria una orden judicial para cada objetivo individual. Esta promulgación significa que todas las comunicaciones con estadounidenses podrían ser recogidas sin que el tribunal decidiera primero si existe causa probable. No importa si los individuos eran considerados espías, terroristas o incluso “potencias extranjeras”. Para degradar aún más la confianza entre los estadounidenses y su gobierno federal, el tribunal de la FISA se movió en secreto para ampliar el plazo durante el cual la NSA puede conservar las comunicaciones estadounidenses interceptadas. La fecha de eliminación de los registros pasó automáticamente de cinco a seis años y permitió una prórroga en caso necesario para fines de inteligencia extranjera o contrainteligencia. El tribunal hizo esto sin conocimiento público y sin obtener siquiera la autorización del Congreso.

¿Quién es el responsable?

Con todo el espionaje que se está llevando a cabo para grabar las vidas y conversaciones de los ciudadanos estadounidenses, ¿quién tiene la culpa precisamente? ¿Quién está a cargo de permitir este giro de la recopilación de inteligencia contra los estadounidenses? El abuso de poder se presenta de muchas formas y en diferentes partidos políticos. Como ya se ha mencionado, muchas acciones fueron tomadas directamente por presidentes estadounidenses, tanto demócratas como republicanos. El Fiscal General de cualquiera de los dos partidos ha sancionado tales actuaciones contra el pueblo. Sin embargo, lo que viene ocurriendo con más frecuencia es que el tribunal hace lo que le da la gana y hace caso omiso de la ley o recibe la aprobación de la administración.

¿Cómo puede ocurrir esto? Estas escuchas ilegales se producen porque el tribunal actúa ex parte. Esto significa que el tribunal actúa en ausencia de cualquier persona excepto el juez y la parte gubernamental que hace la solicitud. En el 99,97% de los casos, si el gobierno presenta una solicitud, el tribunal concede la orden de vigilancia. Muchas personas, tanto privadas como del gobierno, han acusado al tribunal de ser un tribunal canguro que sella todo lo que se le pone por delante. Esta acusación particular de ser un tribunal canguro con un sello de goma fue señalada por un analista de la Agencia de Seguridad Nacional, Russ Tice.

El presidente del tribunal de la FISA, Reggie B. Walton, rechaza la idea por completo, como declaró en una carta al senador Patrick J. Leahy. “Las estadísticas anuales proporcionadas al Congreso por el Fiscal General … -citadas con frecuencia en los informes de prensa como una sugerencia de que la tasa de aprobación de solicitudes del Tribunal es superior al 99%- reflejan sólo el número de solicitudes finales presentadas al Tribunal y sobre las que éste actúa. Estas estadísticas no reflejan el hecho de que muchas solicitudes se modifican antes de su presentación previa o final, o incluso se retiran totalmente de la presentación final, a menudo después de indicar que un juez no las aprobaría. Existe un riguroso proceso de revisión de las solicitudes presentadas por el poder ejecutivo, encabezado inicialmente por cinco abogados del poder judicial expertos en seguridad nacional y después por los jueces, para garantizar que las autorizaciones del tribunal se ajustan a lo que autorizan los estatutos aplicables.”

¿Cómo puede ser esto cierto si el tribunal sólo ha denegado 11 solicitudes en los últimos 35 años? Con un manto de secretismo y una aprobación constante de las propuestas, ¿cómo van a confiar los estadounidenses medios, que son los espiados, en que no se trata de una farsa? El Consejo General de la Oficina de la Agencia de Seguridad Nacional, Robert S. Litt, también defendió el expediente del tribunal. “Cuando el Gobierno prepara una solicitud para una orden de la sección 215, primero presenta al tribunal FISA lo que se llama una “copia leída”, que el personal del tribunal revisará y comentará. Casi invariablemente volverán con preguntas, preocupaciones, problemas que vean. Y hay un proceso iterativo de ida y vuelta entre el Gobierno y el tribunal de la FISA para resolver esas dudas, de modo que al final del día estemos seguros de que presentamos algo que el tribunal aprobará. Eso no es un sello de goma. Es más bien una severa y amplia supervisión judicial de este proceso”.

Aunque la mayoría de los estadounidenses no estarían de acuerdo, pues consideran que este tipo de secretismo y espionaje se combinan para dar una sensación aterradora del gobierno contra su pueblo. En 2003, el Comité Judicial del Senado estuvo de acuerdo. El Comité Judicial del Senado elaboró un informe provisional sobre la supervisión del FBI en el 107º Congreso: FISA Implementation Failures se elaboró condenando el “secretismo innecesario” del tribunal. Esta crítica al tribunal y al gobierno por extralimitarse en sus funciones era clara y su conclusión más importante.

El informe afirmaba que el “secreto” mantenido por el tribunal había sobrepasado sus límites. “El secreto de los casos individuales de la FISA es ciertamente necesario, pero este secreto se ha extendido a los aspectos legales y procesales más básicos de la FISA, que no deberían ser secretos. Este secretismo innecesario contribuyó a las deficiencias que han obstaculizado la aplicación de la FISA. Debería hacerse pública y/o facilitarse al Congreso mucha más información, incluidos todos los dictámenes no clasificados y las normas de funcionamiento del Tribunal FISA y del Tribunal de Revisión.”

Proteger a los ciudadanos y sus datos

Ningún estadounidense quiere sentir que tiene una diana en la espalda por parte de un gobierno al que apoya con el dinero de sus impuestos. El subdirector jurídico de la ACLU, Jameel Jaffer, declaró que se habían perdido salvaguardias para los estadounidenses. “A la luz de las revelaciones de que el gobierno obtuvo registros telefónicos de Verizon y datos de Internet de algunos de los mayores proveedores, las salvaguardias que se supone que protegen la privacidad individual no están funcionando”.

The Guardian criticó que no se hubiera legislado y que las concesiones dadas al tribunal no protegieran a los ciudadanos. “El amplio alcance de las órdenes judiciales, y la naturaleza de los procedimientos establecidos en los documentos, parecen chocar con las garantías del presidente Obama y de altos funcionarios de inteligencia de que la NSA no podía acceder a la información de llamadas o correos electrónicos de los estadounidenses sin órdenes judiciales”.

La NSA contraatacó, defendiendo su constitucionalidad y sus procedimientos para minimizar la recogida de datos de los estadounidenses. El tribunal aprobó las siguientes directrices de uso y discreción de datos para la NSA.

• “conservar datos que potencialmente puedan contener detalles sobre personas estadounidenses durante un máximo de cinco años;
• conservar y hacer uso de las comunicaciones nacionales “adquiridas inadvertidamente” si contienen información de inteligencia utilizable, información sobre actividades delictivas, la amenaza de daños a personas o bienes, están cifradas o se cree que incluyen cualquier información relevante para la ciberseguridad;
• preservar la “información de inteligencia extranjera” contenida en las comunicaciones entre abogado y cliente; y
• acceder al contenido de las comunicaciones recogidas de “máquina[s] con base en EE.UU.” o números de teléfono para establecer si los objetivos se encuentran en EE.UU., para cesar la vigilancia posterior”.

Retención y divulgación de datos

Independientemente de cómo se decida la constitucionalidad de las escuchas telefónicas de los estadounidenses, la NSA mantiene bases de datos sobre los ciudadanos. Como cualquier otra empresa, ¿qué normas de privacidad siguen? ¿Cómo protegen los datos? ¿Quién determina el proceso de redacción? Algunas de las directrices anteriores parecen poca cosa comparadas con la gravedad de las escuchas telefónicas y la violación de la confianza de los estadounidenses.

No son más estrictas que el concepto de normas y reglamentos de privacidad a los que se enfrentan muchas empresas hoy en día. Siempre hay una “fecha de borrado” establecida para los datos, y se utiliza la encriptación para proteger la integridad de cualquier dato conservado. ¿Podríamos preguntarnos por qué las normas aprobadas por los tribunales no fueron más estrictas a la hora de tratar las implicaciones críticas que podrían tener estos datos?

Cuando se publican los archivos, si es que se publican, se redactan hasta el punto de ser casi ilegibles. ¿Qué métodos de redacción y encriptación se utilizan en la NSA? Estados Unidos gastó 52.600 millones de dólares en ciberdefensa en un año determinado. Cuánto de esta cantidad de dólares de los contribuyentes se utilizó para proteger a los residentes de Estados Unidos contra el abuso de sus propios “tribunales secretos”?

Aquí estamos en 2020, y apenas la semana pasada, se dio a conocer más información sobre un fallo que ocurrió en diciembre de 2019. El propio tribunal de la FISA consideró que otras agencias habían violado los datos privados de los ciudadanos. El tribunal dictaminó “que el FBI había cometido “violaciones generalizadas” de las normas destinadas a proteger la privacidad de los estadounidenses cuando los analistas buscan en un repositorio de correos electrónicos recopilados sin orden judicial, pero a pesar de ello dio el visto bueno a un año más del programa”. Así pues, se están recopilando datos privados de estadounidenses, se podría abusar de ellos o se podrían utilizar en un tribunal para encarcelarlos -el tribunal está de acuerdo en que está mal-, pero aun así dio el visto bueno para que continuara al menos un año más. ¿Te sientes protegido o violado?

Otro tribunal también ha intervenido para dictaminar que el programa utilizado por la NSA, que recogía registros masivos de llamadas telefónicas nacionales, era ilegal. Sin embargo, no llegó a anular ninguna condena, aunque fuera errónea, de los acusados de delitos mediante el proceso de recopilación de datos. La Sección 702, que permite las escuchas telefónicas sin orden judicial, aún no ha sido terminada por los tribunales o el Congreso.

De hecho, en 2018, el Congreso reautorizó su uso, poniendo normas más estrictas que exigen que el tribunal apruebe cómo los analistas pueden consultar los datos. No exigieron una normativa más rigurosa que definiera quién puede ser intervenido sin orden judicial, solo sobre cómo se puede buscar en la base de datos. La recopilación de información personal de los estadounidenses sigue siendo su máxima prioridad.